Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte von TTIP – ein sinnvolles Instrument?

Ein Meinungsbeitrag von Jürgen Basedow, Hamburg

In den Debatten über TTIP – den Transatlantic Trade and Investment Protection Treaty – geht es hoch her. Im Hamburger Bürgerschaftswahlkampf hat die Partei Die Linke gegen TTIP plakatiert – vielleicht das erste Mal, dass das Wirtschaftsvölkerrecht in einem Wahlkampf eine Rolle gespielt hat, und jedenfalls das erste Mal, dass eine Partei implizit die bemerkenswerte Behauptung aufgestellt hat, dass die Bürger durch ihre Stimmabgabe bei einer Landtagswahl Einfluss auf den Abschluss eines solchen Übereinkommens zwischen der Europäischen Union und den USA nehmen könnten.

Etwas weltläufiger ist das europaweite Vorgehen der globalisierungskritischen Nichtregierungsorganisation attac. In ihrer Kampagne gegen TTIP bemüht sie sich auf vielen Veranstaltungen und ihrer Website, mit oft halbwahren oder ganz falschen Argumenten Stimmung gegen TTIP zu machen. Dabei wird alle paar Wochen ein anderes Thema aufgefrischt, um die Menschen vor dem Untergang des Abendlandes zu warnen: Erst war es die Bedrohung der nationalen Kultur durch die Ramscherzeugnisse aus Hollywood, dann kamen Hormon-Rinder, Chlor-Hühnchen und Genmais; auch Sozialstandards sieht man in Gefahr; mit dem Stichwort der „geheimen Schiedsgerichte“ werden Verschwörungsängste geweckt, und neuerdings fürchtet man um die Demokratie, die durch eine wechselseitige Information der beteiligten Staaten über beabsichtigte Regulierungen ausgehebelt werden könnte.

Bezeichnend für alle Themen ist die einseitig deutsche oder europäische Sicht der Welt. Dass vielleicht auch US-Amerikaner Dinge in Gefahr sehen, die ihnen lieb und teuer sind, kommt nicht zur Sprache und interessiert die Gegner von TTIP auch gar nicht. Ihre geistige Welt ist die des Biedermeier, das private Idyll eines Europas im Wohlstand, dessen Errungenschaften von allen Seiten her bedrängt werden. Dass der Wohlstand ganz erheblich auf dem freien Handel und Kapitalverkehr mit anderen Teilen der Welt beruht, wird jedenfalls ausgeblendet. Doch können wir diese ständig wachsende Abhängigkeit nicht übersehen: rund 45 Prozent des deutschen Bruttoinlandsprodukts sind auf die Außenwirtschaft bezogen, und 25 Prozent aller Arbeitsplätze in Deutschland sind direkt von ihr abhängig.

Für die Rechtswissenschaft von besonderem Interesse ist in dieser Debatte die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. Dabei  geht es konkret um das Recht privater Investoren, einen ausländischen Aufnahmestaat vor einem Schiedsgericht auf Entschädigung zu verklagen, wenn der Investor durch hoheitliche Maßnahmen dieses Staates einen Schaden erlitten hat. Man spricht von Investor State Dispute Settlement oder ISDS.

Entstehungsgeschichte

Nur wer die Vergangenheit kennt, kann die Gegenwart verstehen und die Zukunft verantwortungsvoll gestalten. Ein Blick zurück ist daher nötig. Der Schutz ausländischer Investoren wird seit über hundert Jahren als ein wesentliches Anliegen des Internationalen Rechts gesehen: aus der Sicht der Staaten als eine notwendige Voraussetzung, um ausländische Kapitalgeber für das eigene Land zu gewinnen – aus der Sicht der Investoren als eine essenzielle Maßnahme, um politische Risiken ihres Engagements im Ausland zu begrenzen. Im Völkergewohnheitsrecht ist freilich ein allgemeines Verbot der Diskriminierung nicht anerkannt, das heißt, Staaten sind nicht gehindert, Wirtschaftspolitik gerade auf Kosten ausländischer Investoren zu betreiben und die Unternehmer des eigenen Landes zu verschonen. Ebenso fehlt es an einem effektiven gewohnheitsrechtlichen Schutz vor Enteignungen. Die Bestrebungen der USA gingen nach dem 2. Weltkrieg dahin, die sogenannte Hull-Doktrin weltweit durchzusetzen. Danach wären Enteignungen nur mit dem Völkerrecht zu vereinbaren, wenn “prompt, adequate and fair compensation“ gezahlt wird, also die Entschädigung sofort erfolgt, grundsätzlich den vollen Marktwert umfasst und in einer frei konvertierbaren Währung gezahlt wird. Die Hull-Doktrin hat jedoch nie die für eine opinio iuris (Rechtsüberzeugung) erforderliche weltweite Anerkennung erlangt. Gebilligt wurde sie weder von den sozialistischen Staaten noch von vielen Entwicklungsländern, die in der Hull-Doktrin in der Nachkriegszeit eine Beschränkung ihrer gerade erst erlangten Souveränität sahen.

Vor diesem Hintergrund begannen einzelne Staaten, Investitionsschutz in zweiseitigen Staatsverträgen zu vereinbaren. Diese Bilateral Investment Treaties oder BITs regeln im allgemeinen mehrere Punkte: (1) die Zulassung von Investoren aus dem anderen Vertragsstaat; (2) die Pflicht des Staates zu einer fairen und gerechten Behandlung der Investition; (3) das Recht des Investors auf Repatriierung, also dir Rückführung seiner Gewinne in den Stammsitz des Unternehmens; (4) Voraussetzungen für eine Enteignung, insbesondere die Hull-Formel; (5) eine Meistbegünstigungsklausel; und (6) ein Streitbeilegungsverfahren, um das es hier geht. Deutschland ist mit dem Investitionsschutzabkommen mit Pakistan von 1959 Vorreiter dieser Bewegung geworden und hat mittlerweile 135 solche BITs abgeschlossen; weltweit gibt es davon etwa 3000. Die deutschen Abkommen hat der Deutsche Bundestag ausnahmslos durch Zustimmungsgesetze gebilligt, wie sie das Grundgesetz in Art. 59 Abs. 2 vorschreibt . Sie sind also durch und durch demokratisch legitimiert. Nicht alle Staaten schätzen freilich BITs; zum Beispiel wird dieses Instrument von Brasilien abgelehnt.

Bei den Streitbeilegungsmechanismen handelte es sich bis in die 1980er Jahre durchweg um völkerrechtliche Schiedsverfahren: Der Heimatstaat des Investors kann auf dessen Betreiben den Aufnahmestaat aufgrund des BIT vor einem Schiedsgericht verklagen. Hintergrund für die Einführung solcher Schiedsgerichte ist die Tatsache, dass Regierungen im Verkehr miteinander diplomatische Umgangsformen vorziehen; Gerichtsprozesse zwischen Staaten bergen das Risiko ungeahnter politischer Weiterungen. Außerdem fehlen den zuständigen Ministerien oft hinreichende personelle Ressourcen, um alle Prozesswünsche zu befriedigen. Dies wirft allerdings innerhalb eines Landes sehr schnell die Frage nach der Gleichbehandlung verschiedener Investoren auf: Warum verfolgt mein Staat die Interessen von Investor A gegenüber einem fremden Aufnahmeland, nicht aber die Interessen von Investor B? BIT-Schiedsverfahren zwischen Staaten sind daher selten. Daher wurde in den letzten Jahrzehnten in vielen BITs zusätzlich den betroffenen Investoren selbst eine Klagebefugnis gewährt, also das ISDS eingeführt. Daneben kann der Investor natürlich auch die staatlichen Gerichte des Aufnahemelandes nutzen; er kann wählen.

Das Investitionsschiedsverfahren geht noch auf einen zweiten Entwicklungsstrang zurück, der dem Privatrecht näher steht. Seit vielen Jahrzehnten haben Staaten mit Investoren unmittelbar Verträge über bestimmte Projekte abgeschlossen, z.B. den Bau eines Hafens oder die Ausbeutung von Bodenschätzen. Auch hier besteht naturgemäß das Risiko, dass der staatliche Partner durch hoheitliche Maßnahmen wie etwa Gesetze nachträglich in den Vertrag eingreift. Von den Gerichten des Aufnahmestaates ist hier nicht unbedingt Rechtsschutz zu erwarten; sie sind an die Gesetze ihres Landes gebunden. Gerade bei Konzessionsverträgen, beispielsweise Verträgen zwischen Kommunen und Energieversorgungsunternehmen, haben deshalb Investoren schon vor dem 2. Weltkrieg auf die Vereinbarung von Schiedsgerichten gedrängt; der Ständige Schiedsgerichtshof in Den Haag hat etliche solche Fälle verhandelt, in denen ein privater Kläger einen fremden Staat verklagt. Es gibt aber auch innerstaatlichen Schiedsverfahren; man denke nur an den Fall „Toll Collect“. Im Vertrag, zwischen der Bundesregierung und dem LKW-Maut-Betreiber wurde diese Form der Streitbeilegung festgeschrieben. 2005 verklagte der Bund Toll Collect, weil das Maut-System mehr als zwei Jahre zu spät funktioniert hatte, zugleich klagte Toll Collect dagegen, dass der Bund Teile der Vergütung einbehielt. Beide Verfahren laufen noch

Praxis des ISDS

Dies also sind die beiden Wurzeln, aus denen Investitionsschiedsverfahren in den heutigen bilateralen Staatsverträgen entstanden sind. Es handelt sich um ein weitverbreitetes Instrument der Streitbeilegung. Je nach der maßgeblichen BIT-Klausel gehen die Fälle zu einem ad hoc einberufenen Schiedsgericht, das seinem Verfahren oft die von der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) entwickelten Arbitration Rules zugrunde legt, oder zu einem Schiedsgericht des International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), einer Einrichtung, die durch multilateralen Staatsvertrag bei der Weltbank in Washington errichtet wurde. Oft hat der Kläger die Wahl. Bislang sollen rund 560 Fälle gegen Staaten in aller Welt verhandelt worden sein, darunter sind nur zwei gegen EU-Staaten bekannt. Die Fälle haben durchweg einen sehr hohen Streitwert. Nicht alle, aber viele Entscheidungen sind veröffentlicht; von Geheimniskrämerei kann kaum gesprochen werden.

 

Neu sind bei TTIP drei Dinge: Erstens ist der Investitionsschutz durch den Vertrag von Lissabon von den EU-Mitgliedstaaten in die ausschließliche Kompetenz der Europäischen Union übergeleitet worden. Künftig können BITs nur noch von der EU, nicht mehr von den Mitgliedstaaten abgeschlossen werden. Zweitens ist der Vertragspartner USA ein rechtsstaatliches Land mit funktionierender Gerichtsbarkeit; anders als in vielen Ländern der Dritten Welt ist das Bedürfnis für ISDS hier zweifellos geringer. Freilich unterhält Deutschland BITs auch mit 13 EU-Staaten, hat sich also bei deren Abschluss in der Vergangenheit nicht auf Entwicklungsländer beschränkt. Drittens vollzieht sich allmählich eine gewisse Änderung der Kapitalströme. Während es früher allein um den Schutz westlicher Investitionen in Entwicklungs- und Schwellenländern ging, investieren neuerdings mehr und mehr Unternehmen aus diesen Staaten, z.B. aus China oder Indien in Westeuropa. Die BITs waren immer symmetrisch formuliert, sollten also für Investoren aus beiden Vertragsstaaten gleichermaßen gelten. Sie wurden in der Praxis aber asymmetrisch angewendet, weil Angehörige eines Entwicklungs- oder Schwellenlandes nicht in Deutschland oder Westeuropa investiert haben. Nun zeichnet sich für die Zukunft eine gleichberechtigte Anwendung ab, und das weckt den eingangs beschriebenen Widerstand.

Nichts Neues

Es sollte schon bisher deutlich geworden sein, dass sich mit TTIP hinsichtlich der Streitbeilegung nicht viel verändern wird. Und dies nicht einmal im direkten Verhältnis zwischen den USA und Europa. Investoren, die ein Schiedsgericht der staatlichen Gerichtsbarkeit vorziehen, können dies schon jetzt haben. Ein US-Unternehmer muss nur seine Investition in Deutschland über eine Tochtergesellschaft in Mexiko abwickeln, gleichsam über Bande. Der Unternehmer kann dann, wenn er sich durch deutsche Gesetzgebung unfair behandelt fühlt, durch die mexikanische Tochtergesellschaft ein Schiedsverfahren gegen Deutschland nach dem deutsch-mexikanischen BIT anstrengen. In einem rein bilateralen System ist ein solches Treaty Shopping unvermeidbar; es kommt durchaus vor, aber nicht allzu oft.

Ein Hauptkritikpunkt betrifft die vagen materiellen Standards des Investitionsschutzes: Eine „faire und gerechte Behandlung“ bleibt auch bei Konkretisierung durch Beispiele zwangsläufig unbestimmt. Auch die Grenze zu solchen Eingriffen des Aufnahmestaates, die als „indirekte Enteignung“ entschädigungspflichtig sind, wird nirgends klar gezogen, auch nicht in den neuesten Abkommen wie demjenigen zwischen Kanada und der EU mit Namen CETA.

Aber ist dies so viel anders als im deutschen Recht? Nach Art. 14 Grundgesetz  sind Einschränkungen in der Nutzung des Eigentums entschädigungslos hinzunehmen, eine Enteignung ist nur gegen Entschädigung zulässig; dafür muss es ein Gesetz geben. Das Bundesverfassungsgericht hat eine Entschädigung ohne Gesetz, allein wegen der Schwere des Eingriffs, in der sogenannten Naßauskiesungsentscheidung vor über 30 Jahren abgelehnt. Das richterrechtliche Konzept des enteignungsgleichen Eingriffs – die indirekte Enteignung der BITs – gibt es daher nach deutschem Verfassungsrecht nicht (mehr). Dies hindert den Gesetzgeber freilich nicht, durch einfaches Gesetz Entschädigung auch für solche Eingriffe zu gewähren, die bloße Schrankenbestimmungen sind. Dies ist in der Rechtsordnung an vielen Stellen geschehen, etwa im Notwegerecht nach § 917 BGB, oder beim Denkmalschutz nach Landesrecht. Auch die Zustimmungsgesetze zu den BITs gehören hierher.

Die Abgrenzung eines solchen entschädigungspflichtigen Eingriffs ist dabei nicht nach qualitativen Kriterien möglich, sondern beurteilt sich nach der Intensität des Eingriffs und den verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten für das fragliche Eigentumsobjekt. Zu beachten sind, wie vom Institut de droit international in seiner Resolution von Tokio 2013 betont, auch die regulatorischen Ziele des Aufnahmestaates. Die Grenzen sind also recht unbestimmt, doch gebietet das Grundgesetz nicht, solche Entschädigungstatbestände bestimmt zu fassen.

Rechtsstaatliches Verfahren

Weitere Kritik gilt dem Verfahren,, wenn es demokratisch legitimierteRechtsvorschriften in Frage stellt – etwa verschärfte Umweltauflagen. Bedarf es im Hinblick darauf nicht einer größeren Transparenz des Schiedsverfahrens und einer stärkeren Partizipation politischer Kräfte? Genügt die Veröffentlichung eines Schiedsspruches?  Oder müssen nicht auch die Einleitung des Verfahrens bekannt gegeben und wichtige Dokumente veröffentlicht werden? Wie lässt sich sicherstellen, dass die von den Parteien nominierten Schiedsrichter frei von Interessenkonflikten neutral und nach bestem Wissen und Gewissen entscheiden? Und müsste nicht eine Appellationsinstanz zur Verfügung stehen, damit Ausreißer unter den Schiedssprüchen aufgehoben werden können?

Dies sind ernste und berechtigte Fragen, die keine schnellen Antworten erlauben. Sie drängen zu einer Fortentwicklung von ISDS in einem rechtsstaatlichen Sinne. Dabei ist freilich immer zu bedenken, dass die Transparenz auch in Verfahren vor staatlichen Behörden und Gerichten dort endet, wo es um vertrauliche Informationen geht. Und der Zug durch die Instanzen mag zwar manchen Fehler ausbügeln; aber er verlängert und verteuert auch Verfahren, die ohnehin schon aufgrund ihrer Komplexität Jahre dauern und sehr teuer sind.

Damit ist die Richtung der künftigen Rechtsentwicklung angezeigt. Erste Schritte sind schon getan. So hat die UNCITRAL 2013 Regeln zur Transparenz von abkommensbasierten Schiedsverfahren zwischen Investoren und Gaststaaten angenommen; sie sollen künftig in ISDS-Verfahren die UNCITRAL Arbitration Rules ergänzen. Das CETA-Abkommen zwischen der EU und Kanada sieht die Einbeziehung dieser Grundsätze vor und enthält auch eine Reihe weiterer Regelungen, die das Schiedsverfahren in rechtsstaatlichem Sinne fortentwickeln. Eine Berufungsinstanz ist nicht vorgesehen; doch soll ein besonderer Ausschuss das Bedürfnis dafür in den kommenden Jahren prüfen.

Den größten Schritt nach vorn geht der Bundesminister für Wirtschaft mit seinem Vorschlag, eine Art internationales Handels- und Investitionsgericht zu gründen. Ähnlich wie beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), könnte dort ein  Staat von einem privaten Kläger, in diesem Fall von einem Investor  verklagt werden. Die Richter wären dort vermutlich hauptberuflich tätig. Anders als der EGMR darf ein solcher Gerichtshof aber nicht erst tätig werden, wenn der Kläger sämtliche innerstaatlichen Rechtsbehelfe des Aufnahmestaates ausgeschöpft hat. Diese Voraussetzung der Europäischen Menschenrechtskonvention wäre für den Investitionsschutz der Todeskuss. Wie schnell sich diese Ideen verwirklichen lassen, steht in den Sternen. Immerhin haben auch die Europäische Kommission und das Europäische Parlament den Vorschlag übernommen. In einer Welt mit 3000 BITs lassen sich grundlegende Änderungen aber nicht von heute auf morgen vollziehen. Doch sollte das niemanden entmutigen. Eine internationale Gerichtsbarkeit, die Privaten die Möglichkeit zur Klage gegen Staaten gibt, ist die angemessene Antwort des Rechtssystems auf die Globalisierung. Sie könnte zunächst im Verhältnis zwischen den USA und der EU verwirklicht werden. Wenn sie rechtsstaatlichen Prinzipien genügt, gehört ihr die Zukunft.